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日前，市中級人民法院從2016年已生效的仲裁裁決和法院判決中，篩選出我市2016年度勞動人事爭議十大典型案例，統一向社會公開發布。此次發布的十大典型案例，涉及非因工死亡待遇、工傷職工權益保護、逾期未支付工資的法律責任等焦點問題，從中挑選了3個案例進行展示解讀，一些熱心讀者通過電話和微信留言等方式反映，還不解渴，希望看到更多案例剖析，以期更深入地了解涉勞動人事爭議的案件在實際審判工作中是如何判決的。本期“拍案”就將另外7個典型案例刊出，以饗讀者。

A僅有《外國人就業證》

不能確定勞動關系

案情法國人D先生與法國商務投資署簽訂承諾函，約定：D先生作為法國國際企業志愿者，被派遣到法國A公司工作，服務期為1年，A公司將工作津貼通過法國商務投資署轉到D先生在法國的銀行賬戶。其后D先生作為A公司的技術人員被安排到位于江門的國內H公司工作，H公司與D先生于2015年4月16日簽訂《A公司派遣員工勞動合同書》。2015年3月5日人力資源和社會保障部核發《外國人就業許可證書》，批準D先生在H公司擔任工程現場安全主管，4月27日D先生獲得《外國人就業證》。2016年3月31日D先生離開H公司后申請勞動仲裁，要求H公司支付2015年4月1日至2016年3月31日期間拖欠的工資和解除勞動合同經濟補償。仲裁委經審理后，駁回其全部仲裁請求。

點評《外國人在中國就業管理規定》規定，外國人在中國境內工作，實施就業許可制度，須先申請《外國人就業許可證書》，獲得勞動行政部門批準后，方可申辦《外國人就業證》，獲得在中國合法就業資格。由于A公司是外國企業，在中國沒有注冊登記，A公司在國內設立的合同執行處也不是獨立法人，不符合為外國人辦理就業證和居留許可的要求，故此，由H公司代A公司為D先生辦理《外國人就業證》和《居留證》，但勞動報酬由A公司支付，H公司與D先生簽訂的《A公司派遣員工勞動合同書》僅用于辦理《外國人就業許可證書》和《外國人就業證》，并非因雙方建立勞動關系而簽訂勞動合同。D先生既未能證明其向H公司提供勞動或從事的是H公司安排有報酬的勞動，也未能證明其提供的勞動是H公司業務的組成部分。故仲裁委不確認D先生與H公司之間存在勞動關系。

B 僅憑社保繳費記錄

不能認定事實勞動關系

案情呂某于2010年11月1日起入職某學院，工作崗位為教師，雙方簽訂《聘用合同》，合同期限至2013年10月31日止，呂某（屬編外人員）的待遇按照“在編人員同等崗位待遇”。在綜合評估呂某在聘用期內的教學質量評價結果后，該學院決定合同期滿后不再與呂某續聘，呂某于2013年9月29日至2014年3月31日休病假，雙方確認勞動合同至2014年3月31日終止，該學院為呂某繳納社保費至2014年5月。呂某離職后申請勞動仲裁，要求該學院支付2014年4月至5月期間的工資及賠償金、節日獎金（端午節和國際勞動節）。經仲裁委員會和法院審理后，判決不確認雙方在2014年4月至5月期間存在事實勞動關系。

點評《勞動合同法》第七條規定，判斷雙方終止聘用合同后，是否又建立了事實上的勞動關系，關鍵是查明用人單位在2014年4—5月期間是否對勞動者有實際用工的情形，不能僅憑社保繳費記錄進行認定。由于雙方均確認呂某在此期間未進行過教學工作，故仲裁機構和法院均不確認雙方在2014年4月至5月期間存在事實勞動關系。通過本案可以看出繳納社會保險費與是否建立勞動關系并沒有必然聯系，具體應視雙方是否具備建立勞動關系的要件。

C 網上用工備案

不能替代書面勞動合同

案情溫某于2014年4月入職某科技公司，崗位為司機，雙方未簽訂書面勞動合同，某科技公司向勞動部門辦理了網上用工備案。溫某的勞動報酬由基本工資+崗位工資+其他構成，其中基本工資每月1300元，崗位工資每月1200元，當月工資于次月10日支付。雙方勞動關系于2015年10月15日解除。某科技公司于解除勞動關系時支付了溫某經濟補償金1350元。溫某以某科技公司沒有簽訂書面勞動合同，無故解除勞動關系為由，申請勞動仲裁。經仲裁委和法院審理后，認為雙方建立勞動關系時，某科技公司向勞動部門辦理了網上用工備案，僅說明雙方存在用工關系，并不能說明雙方簽訂了書面的勞動合同，故判決某科技公司向溫某支付未簽訂書面勞動合同的另一倍工資22261.35元、解除勞動關系的經濟補償金5740.85元等。

點評實踐中，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同的情況屢見不鮮，一些用人單位把向勞動部門辦理的網上用工備案作為雙方已簽訂書面勞動合同的依據。但用工備案僅是用人單位單方辦理的網上用工備案登記，不具備《勞動合同法》第十六條、第十七條規定，勞動合同所必須具備的要件，不能視為雙方已簽訂了書面勞動合同，用人單位應當支付勞動者未簽訂勞動合同的另一倍工資。通過本案希望提醒廣大用人單位，簽訂勞動合同是雙方當事人基于對合同條款達成一致的意思表示，是法定的義務，網上用工備案和申報手續，并不能代替簽訂書面勞動合同。

D 商業保險和社會保險

不能相互取代

案情某塑料廠與陳某簽訂勞動合同期限為2014年3月13日至2015年2月8日，約定陳某保底工資每月3000元。該塑料廠未為陳某建立社會保險關系，但為其投保了人身意外傷害的商業保險。2014年8月29日陳某在工作時左前臂被機器壓傷，后被送往醫院治療。該塑料廠為其墊付生活費1000元。其后陳某被認定為工傷。陳某確認已收到商業保險公司賠付的醫療費24938.07元，住院津貼11600元，殘疾賠償金25萬元。陳某因工傷待遇問題申請勞動仲裁，該塑料廠不服仲裁裁決，向法院提起訴訟，認為其無需支付陳某的工傷待遇，并應扣減已經支付的醫療費、伙食補助費以及保險公司理賠的賠償款。經法院二審審理后，判決該塑料廠應支付給陳某工傷待遇，并扣減某塑料廠已經支付的生活費1000元以及商業保險公司支付的醫療費24938.07元，終結雙方的工傷保險關系。

點評因該塑料廠未依法為陳某參保，故陳某發生工傷事故后，該塑料廠應當承擔陳某依法享受的工傷保險待遇。該義務為法定義務，無法定事由不能減輕或者免除。雖然該塑料廠在商業保險公司為陳某投保了個人人身意外傷害保險，但該保險的被保險人和受益人為陳某，因此，該商業保險可視為用人單位給予員工的福利待遇。陳某遭受人身傷害后，有權依照該保險合同的約定獲得賠償。商業保險和社會保險的性質不一致，并不能相互取代，也無法律明文規定勞動者在發生工傷時工傷保險待遇與商業保險待遇不能兼得。綜上，用人單位不得主張在工傷待遇中扣除商業保險賠償款。本案中，陳某獲得的商業保險賠償款，其中醫療費24938元是用于支付陳某治療的費用，并非是陳某所獲得的賠償款，應予以返還。

E “社保福利”

不能代替社會保險

案情韋某于2013年11月入職某冷凍廠，崗位為叉車司機，雙方簽訂《臨時用工協議書》，約定基本工資報酬為每月1375元。雙方當事人簽章確認的《某冷凍廠規章制度》和《承諾書》顯示，韋某自愿放棄社會保險，由公司每月將社保費中公司應負擔的部分費用以“社保福利”的名義支付韋某。2016年1月韋某申請勞動仲裁，要求與該冷凍廠解除勞動關系，并支付經濟補償。仲裁審理過程中，該冷凍廠提出反申請，要求韋某返還公司以“生活福利”、“社保福利”名義多發的款項。經仲裁委和法院審理后，法院判決：該冷凍廠支付韋某解除勞動合同的經濟補償5403.26元，韋某返還該冷凍廠2015年1月之后多支付的以“社保福利”的名義發放的款項3064.92元等。

點評司法實踐中，用人單位與勞動者之間約定不參加社會保險或將社保費直接支付給勞動者的情形較為多見，一旦勞動者反悔則容易引起勞動法律關系不穩定的風險。參加社會保險與繳納社保費是用人單位和勞動者的法定義務，雙方當事人不得通過約定予以免除。韋某與該冷凍廠的約定違反法律強制性規定，屬無效約定。該冷凍廠每月發放給韋某的“社保福利”不屬于韋某的工資范疇，且發放該款項違反了法律規定，故韋某應當予以返還。此外，如果雙方簽訂不參加社保的協議，而勞動者事后反悔又想買社保了，但用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由要求解除勞動合同并要求支付經濟補償，應予支持。

F 違法分包造成的損害

分包雙方負連帶責任

案情某建筑公司通過投標合法承接某康復養老服務中心綜合樓裝修工程。2015年1月22日某建筑公司與周某良簽訂施工合同，將工程中的電氣安裝工程全部分包給周某良負責。周某良雇傭周某思等人負責施工，其后周某思等人因欠薪問題曾向勞動部門投訴。2016年6月20日周某良向周某思出具《欠條》。2016年8月周某思以周某良介紹其到該建筑公司承包的工地從事電工工作，但該建筑公司沒有發放工資為由申請勞動仲裁，要求該建筑公司支付拖欠工資83160元。根據某建筑公司的申請，仲裁委追加周某良為本案的第三人。仲裁委經審理后，裁決第三人周某良支付周某思工資款33160元，該建筑公司對上述裁決中第三人周某良的債務承擔連帶責任。

點評根據《勞動合同法》第九十四條的規定，該建筑公司作為施工單位，將部分工程分包給不具備合法經營資格的個人承包者周某良，屬于違法分包，對于其因違法分包工程所造成的損害，須與個人承包經營者周某良共同承擔連帶賠償責任。由于周某良作為不具備合法經營資格的主體，不具有用人單位資格，其與周某思等人之間不存在事實勞動關系，其應承擔賠償責任的范圍應以《勞動合同法》第九十三條規定的內容為限，即勞動報酬、經濟補償、賠償金和損害賠償等四項責任。本案對于建筑施工總承包單位因非法分包、轉包而引起的欠薪問題，有很好的警示作用，也利于政府部門依法治理建領域屢禁不止的欠薪問題。

G 無法確定工資數額

應參照“平均工資”

案情劉某于2014年2月24日入職某飲料公司，雙方于當天簽訂勞動合同，約定劉某崗位為叉車工，月正常工作時間工資1150元。劉某于2014年3月1日在工作中受傷，被送往醫院住院治療，該飲料公司于2014年3月15日為劉某辦理參加社保。其后，劉某被認定為工傷，評定傷殘等級為十級，停工留薪期為2014年3月1日至2015年2月3日。2014年7月9日雙方簽訂《變更勞動合同協議書》，劉某同意其工作崗位由叉車工變更為普工，工資待遇由叉車工待遇變更為普工待遇。2016年2月21日劉某與該飲料公司解除勞動合同。劉某申請勞動仲裁，經仲裁委和法院審理后，判決某飲料公司向劉某支付醫療費8379.71元、伙食補助費280元、一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金共30612.60元、停工留薪期工資差額7101.28元等。

點評《廣東省工傷保險條例》規定，工傷待遇的月工資基數為勞動者因工作遭受事故傷害前十二個月平均月繳費工資，而劉某入職不足一個月受傷，未領取過工資，無法按照上述規定計算劉某的月工資基數，而以勞動合同約定的月正常工作時間工資1150元作為其計算工傷待遇的工資基數，明顯不合理。根據《廣東省工資支付條例》第四十四條第二款的規定，用人單位和勞動者都不能對工資數額舉證的，由勞動爭議仲裁委員會或人民法院參照本單位同崗位的平均工資或者當地在崗職工平均工資水平，按照有利于勞動者的原則計算確定。故法院依據勞動者的主張，參照與劉某同期入職相同崗位的員工蘇某、黃某、楊某等三人的月工資標準作為計算劉某工傷待遇的工資基數。在勞動者的月工資數額存在爭議時，本案對于解決此類問題有很好的借鑒意義。